Desde la fundamentación ética de los derechos humanos, ellos se justifican por la dignidad personal de los hombres y mujeres que merecen entonces una consideración especial que se expresa en derechos, a los que corresponden obligaciones.
Esta idea de dignidad tiene un fundamento filosófico en Kant, por comparación con la idea de precio: “en el reino de los fines todo tiene precio o dignidad. Aquello que tiene precio puede ser sustituido por algo equivalente, en cambio lo que se halla por encima de todo precio y por tanto no admite nada equivalente, eso tiene una dignidad…”Ese valor interno, sólo puede reconocerse en la persona, la que goza en consecuencia de dignidad, único ser capaz de darse leyes a sí mismo, es decir ser capaz de autonomía.
De acuerdo con Habermas un sujeto abierto a la alteridad, es conciencia de autodeterminación y es reconocimiento recíproco de la autonomía simbólicamente mediado. Este sujeto, así entendido, es capaz de articular sus dos dimensiones: la autonomía personal y la autorrealización individual. Esta subjetividad/intersubjetividad exige un diálogo en simetría en que todos los afectados, interlocutores válidos, den su consentimiento a las normas que satisfacen, no intereses particulares ni grupales sino universalizables.
Los intereses que son defendibles con argumentos, que deben ser aceptados por los demás y que deben ser sometidos al consenso serían los mínimos universalizables, mientras otros intereses que pertenecen a la propia idiosincrasia de los individuos y grupos, se respetan en la medida en que no violen los mínimos universalizables. Respetamos la autonomía al respetar los ideales de autorrealización de los individuos y grupos, siempre que ellos no atenten contra los ideales de los demás seres humanos.
En el mensaje presidencial de Junio del año 2001 se inició la tramitación de un Proyecto de Ley sobre los Derechos y Deberes de las Personas en Salud como parte de la primera etapa de una Reforma de Salud en Chile. En palabras del presidente de la época:
“Nuestra Carta Fundamental establece que es deber preferente de los órganos del Estado y del Gobierno, respetar y promover el derecho a la protección de la salud, así como los tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes en nuestro país. En este contexto, resulta indispensable el establecimiento y regulación de importantes categorías de derechos de las personas, tales como el derecho a la información, el derecho a un trato digno, derecho a la privacidad, derecho al libre acceso a las acciones de salud y derecho al consentimiento informado, todo ello en consonancia con la tendencia internacional actual en la materia….que dé cuenta en forma expresa de los derechos específicos de las personas cuando solicitan atención o ingresan con carácter de pacientes a las instituciones públicas o privadas de salud, y que regulen la relación entre las personas y los prestadores de salud.”
Según el jurista argentino Víctor Abramovich, la idea esencial subyacente a la adopción de un enfoque de derechos humanos con relación al ámbito del desarrollo y de las políticas sociales es que las políticas e instituciones que tienen por finalidad impulsar estrategias en esa dirección se deben basar explícitamente en las normas y principios establecidos en el derecho internacional de los derechos humanos. En las estrategias de desarrollo y de reducción de la pobreza se ha reconocido ampliamente la importancia de dotar de poder a los sectores pobres y excluidos. El enfoque de derechos humanos apunta esencialmente a ese otorgamiento de poder por la vía del reconocimiento de derechos.
Desde este enfoque de adopción de políticas, el punto de partida utilizado, no consiste en reconocer la existencia de ciertos sectores sociales que tienen necesidades no cubiertas, sino fundamentalmente la existencia de personas que tienen derechos que pueden exigir o demandar, esto es, atribuciones que dan origen a obligaciones jurídicas por parte de otros y, por consiguiente, al establecimiento de mecanismos de tutela, garantía o responsabilidad. Se procura cambiar la lógica de la relación entre el Estado –o los prestadores de bienes y servicios–, y aquellos que se beneficiarán con las políticas. No se trata sólo de personas con necesidades, que reciben beneficios asistenciales o prestaciones fruto de la discrecionalidad, sino titulares de derechos que tienen el poder jurídico y social de exigir del Estado ciertos comportamientos.
De acuerdo con el concepto de dignidad expuesto al comienzo, el paciente es visto como un interlocutor válido, que en la relación clínica tiene derecho a ser escuchado en la toma de decisiones que le afecta, y desde el punto de vista del prestador institucional se debe tener presente no sólo a los pacientes actuales afectados por las decisiones sino también los virtuales, lo que exige establecer sistemas de servicios de salud públicos que hagan accesible a todos un “mínimo decente”.
En el Mensaje de Julio de 2006 y como culminación del proceso de Reforma a la Salud que se inició en junio del año 2001, la presidenta actual propone un nuevo proyecto y dice:
“El proyecto de ley sobre derechos y deberes de las personas en salud enviado como primer paso de la Reforma a la Salud en el año 2001, desató una gran cantidad de discusiones en todo ámbito de la sociedad. Juristas, abogados, jueces, médicos, mundo académico y distintas agrupaciones y asociaciones vieron en esta iniciativa una oportunidad de discutir sobre temas que antes parecían reservados sólo a expertos.
Hablar sobre derechos de los pacientes se hizo algo común en hospitales y universidades, y la consagración legal del consentimiento informado atrajo el interés de académicos, profesionales y religiosos. La regulación de la muerte digna, enriqueció el debate sobre la medicina en los límites de la vida, centrándose en la posibilidad de armonizar el rechazo del ensañamiento u obstinación terapéutica, pero evitando al mismo tiempo, los distintos abusos que pudieran llegar a cometerse.”
“La inspiración de los derechos a garantizar propuestos, se recoge de distintos instrumentos de derecho internacional, tales como pactos, convenios y declaraciones dictados en el marco de la Organización de las Naciones Unidas, como de la Organización de Estados Americanos. Entre otros, cabe señalar la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948), Declaración de los Derechos del Niño (1959), la Convención Americana de Derechos Humanos (1969), la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (1984) y la Convención sobre los Derechos del Niño (1989). Instrumentos que permiten traducir sus preceptos en normas jurídicas concretas, adaptados a las distintas situaciones en que su posible vulneración debe enfrentarse.
Por ello, más que proponer derechos “nuevos”, este proyecto busca la explicitación de derechos contenidos en dichos instrumentos y en nuestra propia Carta Fundamental, pero aplicados esta vez a las situaciones concretas que se producen en la atención de salud.”
Durante los años en que el mensaje del Ejecutivo sobre derechos y deberes de las personas en salud ha estado en tramitación en la Cámara de Diputados se han recogido los aportes en diversas mociones parlamentarias. La primera, del año 2000, Boletín Nº 2597-11, “Sobre Derechos de los Pacientes” y la última, del año 2006, Boletín Nº4398-11, “Regula los derechos y deberes que tienen las personas en relación con acciones vinculadas a su atención en salud”aprobándose el resto de las leyes de la Reforma que regulan los temas de la Autoridad Sanitaria y Gestión, las prestaciones GES y sus aranceles y la regulación de las Isapres.
El reconocimiento de derechos es también el reconocimiento de un campo de poder para sus titulares, es el reconocimiento de una relación directa entre el derecho, la obligación correlativa y la garantía, punto importante para empezar a discutir la posibilidad de exigir plenamente los derechos sociales, sigue diciendo Abramovich.
La concepción de los derechos económicos, sociales y culturales como derechos que establecen exclusivamente obligaciones positivas sería un error. Tanto los derechos civiles y políticos como los económicos, sociales y culturales constituyen un complejo de obligaciones positivas y negativas. Aun cuando la faceta más visible de los derechos económicos, sociales y culturales son las obligaciones de hacer y suelen vincularse directamente las obligaciones positivas del Estado con la obligación de disponer de fondos.
El Estado puede, sin embargo, asegurar el goce de un derecho a través de otros medios como establecer algún tipo de regulación, normas o una estructura institucional, limitar o restringir las facultades de las personas o actores no estatales, o proveer servicios sea en forma exclusiva o incluyendo, además de un aporte estatal, regulaciones en las que ciertas personas privadas se vean afectadas a través de restricciones, limitaciones u obligaciones.
El respeto de los derechos fundamentales y la garantía de protección de ellos requiere del conjunto coherente de normas constitucionales y legales a nivel nacional, para lo cual el Estado necesita adecuar tanto sus prácticas internas como su legislación, lo que incluye el aparato completo del Estado: Ejecutivo, Legislativo y Judicial
Los derechos fundamentales presentes en la Constitución Chilena de 1980, de acuerdo a un análisis del jurista chileno Claudio Nash, no serían reflejo de los valores relevantes en el actual contexto histórico puesto que sigue primando una concepción iusnaturalista, la que si bien reconoce la existencia de valores naturales anteriores al Estado e inalienables, es un criterio más restrictivo que el de los derechos fundamentales, tanto en materia de consagración de los derechos como en materia de protección. El respeto a los derechos exigibles al Estado tiene su énfasis puesto en las libertades y no en los derechos de participación ni en los derechos sociales. Y las libertades son libertades negativas tales como el derecho a la vida, a la libertad personal, a la integridad física, a la libertad de conciencia. Si bien se consideran, otros derechos no están redactados como derechos subjetivos sino como aspiraciones del individuo y los derechos de contenido social no son regulados como derechos sino como libertades.
De la reflexión expuesta parece evidente que el nacimiento del Proyecto de ley sobre Derechos y Deberes de las Personas en Salud, emanada del Ejecutivo el año 2001, se funda en un decidido propósito de modernización y harmonización con los instrumentos emanados del derecho internacional pactados y convenidos por nuestro país. Sin embargo la demora en su tramitación dan cuenta de las dificultades que como sociedad en su conjunto tenemos para consensuar valores universalizables como los que requiere una ética de mínimos.
El método de deliberación que nos ofrece la Bioética puede contribuir con un espacio dialógico interdisciplinario capaz de aportar con una nueva mirada a un problema complejo.
REFERENCIAS:
1.- Cortina Adela “Ética Aplicada y Democracia Radical”Editorial Tecnos 3ª ED. 2001 Madrid
2.- Mensaje Presidencial Nº 038-344 del 8 Junio 2001
3.- Mensaje Presidencial Nº 223-354 del 26 Julio 2006
4.- Abramovich Víctor “Los Estándares Interamericanos de Derechos Humanos como marco para la Formulación y el Control de las Políticas Sociales” en www.anuario.uchile.cl
5.- Nash Claudio “Los Derechos fundamentales: el desafío para el constitucionalismo chileno del siglo XXI” en Anuario de derecho Constitucional Latinoamericano 2006 Tomo II Konrad Adenauer Stiftung Programa Estado de Derecho para Sudamérica.
